Regimes Prisionais

 

Ilustres Defensores,

Infelizmente estou com pouco tempo para me dedicar ao blog e por isso não tenho postado tanto. Não obstante, não visualizei qualquer comentário, pelo que entendo que não prejudiquei qualquer concurseiro.

Hoje, trago para análise um texto cedido por um grande amigo que inegavelmente possui raça e vontade para passar nesse concurso.

Muito obrigado pela colaboração,

Abraços

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Regimes

- CP + CPP + Lei 7210/84

Regime Fechado

- penitenciárias (estabelecimentos de segurança média ou máxima)

CP

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - Considera-se: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

LEP

Art. 87. A penitenciária destina-se ao condenado à pena de reclusão, em regime fechado.

Parágrafo único. A União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios poderão construir Penitenciárias destinadas, exclusivamente, aos presos provisórios e condenados que estejam em regime fechado, sujeitos ao regime disciplinar diferenciado, nos termos do art. 52 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 10.792, de 2003)

Art. 88. O condenado será alojado em cela individual que conterá dormitório, aparelho sanitário e lavatório.

Parágrafo único. São requisitos básicos da unidade celular:

a) salubridade do ambiente pela concorrência dos fatores de aeração, insolação e condicionamento térmico adequado à existência humana;

b) área mínima de 6,00m2 (seis metros quadrados).

Art. 89.  Além dos requisitos referidos no art. 88, a penitenciária de mulheres será dotada de seção para gestante e parturiente e de creche para abrigar crianças maiores de 6 (seis) meses e menores de 7 (sete) anos, com a finalidade de assistir a criança desamparada cuja responsável estiver presa. (Redação dada pela Lei nº 11.942, de 2009)

Parágrafo único.  São requisitos básicos da seção e da creche referidas neste artigo: (Incluído pela Lei nº 11.942, de 2009)

I – atendimento por pessoal qualificado, de acordo com as diretrizes adotadas pela legislação educacional e em unidades autônomas; e (Incluído pela Lei nº 11.942, de 2009)

II – horário de funcionamento que garanta a melhor assistência à criança e à sua responsável. (Incluído pela Lei nº 11.942, de 2009)

Art. 90. A penitenciária de homens será construída, em local afastado do centro urbano, à distância que não restrinja a visitação.

Regime Semi-Aberto

- colônias penais (visa incentivar trabalho/estudo) (No Paraná tem 4)

CP

Art. 35 - Aplica-se a norma do art. 34 deste Código, caput, ao condenado que inicie o cumprimento da pena em regime semi-aberto. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - O condenado fica sujeito a trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - O trabalho externo é admissível, bem como a freqüência a cursos supletivos profissionalizantes, de instrução de segundo grau ou superior. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

LEP

Art. 91. A Colônia Agrícola, Industrial ou Similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semi-aberto.

Art. 92. O condenado poderá ser alojado em compartimento coletivo, observados os requisitos da letra a, do parágrafo único, do artigo 88, desta Lei.

Parágrafo único. São também requisitos básicos das dependências coletivas:

a) a seleção adequada dos presos;

b) o limite de capacidade máxima que atenda os objetivos de individualização da pena.

Regime Aberto

- casa do albergado (quando não houver, pena deverá ser cumprida em casa)

CP

Art. 36 - O regime aberto baseia-se na autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - O condenado deverá, fora do estabelecimento e sem vigilância, trabalhar, freqüentar curso ou exercer outra atividade autorizada, permanecendo recolhido durante o período noturno e nos dias de folga. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 2º - O condenado será transferido do regime aberto, se praticar fato definido como crime doloso, se frustrar os fins da execução ou se, podendo, não pagar a multa cumulativamente aplicada. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

LEP

Art. 93. A Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana.

Art. 94. O prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga.

Art. 95. Em cada região haverá, pelo menos, uma Casa do Albergado, a qual deverá conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras.

Parágrafo único. O estabelecimento terá instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados.

Regime Inicial

Fechado	Pena > 8 anos
Semi- Aberto	Pena > 4 até 8 anos	Primário (não reincidente em crime doloso) + art. 59
Aberto	Pena < 4 anos	Primário (não reincidente em crime doloso + art. 59

Observar Súmula 269 STJ

STJ Súmula nº 269 - 22/05/2002 - DJ 29.05.2002

Regime Semi-Aberto - Reincidentes Condenados - Circunstâncias Judiciais

É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Exceções:

1) Crimes punidos com detenção (regime semi-aberto - não pode regime fechado);

2) Contravenções Penais (não pode regime fechado);

3) Crimes Hediondos (regime inicial fechado)

4) Crime Organizado (Artigo 10 da Lei 9034/95 – regime fechado)

5) Delação premiada no crime de lavagem de capitais (Art. 1º da Lei 9.613/98 – pode regime aberto independente da pena fixada)

Súmulas Importantes sobre Regime

STF Súmula nº 718 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 7; DJ de 10/10/2003, p. 7; DJ de 13/10/2003, p. 7.

Opinião do Julgador Sobre Gravidade em Abstrato do Crime - Idoneidade da Motivação para Imposição de Regime Mais Severo

A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

STF Súmula nº 719 - 24/09/2003 - DJ de 9/10/2003, p. 7; DJ de 10/10/2003, p. 7; DJ de 13/10/2003, p. 7.

Regime de Cumprimento Mais Severo - Exigência de Motivação Idônea

    A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

STJ Súmula nº 440 - 28/04/2010 - DJe 13/05/2010

Fixação da Pena-Base no Mínimo Legal - Vedação - Estabelecimento de Regime Prisional Mais Gravoso - Gravidade Abstrata do Delito

Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

STJ Súmula 269 – já mencionada acima

Observação

- regime especial para mulheres

CP

Art. 37 - As mulheres cumprem pena em estabelecimento próprio, observando-se os deveres e direitos inerentes à sua condição pessoal, bem como, no que couber, o disposto neste Capítulo.

LEP

Art. 82. Os estabelecimentos penais destinam-se ao condenado, ao submetido à medida de segurança, ao preso provisório e ao egresso.

§ 1° A mulher e o maior de sessenta anos, separadamente, serão recolhidos a estabelecimento próprio e adequado à sua condição pessoal.

Dependências obrigatórias dos regimes

- ATENÇAO AO DISPOSITIVO QUE SE REFERE À DEFENSORIA PÚBLICA (§5º)

Art. 83. O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva.

§ 1º Haverá instalação destinada a estágio de estudantes universitários. (Renumerado pela Lei nº 9.046, de 1995)

§ 2o  Os estabelecimentos penais destinados a mulheres serão dotados de berçário, onde as condenadas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, no mínimo, até 6 (seis) meses de idade. (Redação dada pela Lei nº 11.942, de 2009)

§ 3o  Os estabelecimentos de que trata o § 2o deste artigo deverão possuir, exclusivamente, agentes do sexo feminino na segurança de suas dependências internas. (Incluído pela Lei nº 12.121, de 2009).

§ 4o  Serão instaladas salas de aulas destinadas a cursos do ensino básico e profissionalizante.(Incluído pela Lei nº 12.245, de 2010)

§ 5o  Haverá instalação destinada à Defensoria Pública. (Incluído pela Lei nº 12.313, de 2010).

Separação de presos

Art. 84. O preso provisório ficará separado do condenado por sentença transitada em julgado.

§ 1° O preso primário cumprirá pena em seção distinta daquela reservada para os reincidentes.

§ 2° O preso que, ao tempo do fato, era funcionário da Administração da Justiça Criminal ficará em dependência separada.

Lotação Máxima e competência para fiscalizar

Art. 85. O estabelecimento penal deverá ter lotação compatível com a sua estrutura e finalidade.

Parágrafo único. O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária determinará o limite máximo de capacidade do estabelecimento, atendendo a sua natureza e peculiaridades.

Dica Final:

- Regime Disciplinar Diferenciado (RDD) não é um 4º regime, mas sim uma espécie de sanção disciplinar.

A ABRANGÊNCIA DA PROTEÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

 

É comum imaginar que as normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor (CDC) aplicam-se somente às pessoas físicas que compram um produto ou contratam a prestação de um serviço.

Ocorre que o CDC tem uma abrangência muito mais ampla, protegendo toda a coletividade de pessoas que sofram qualquer prejuízo em decorrência de relações de consumo ou que estejam expostas às práticas dos fornecedores.

Trata-se dos chamados consumidores por equiparação, ou seja, pessoas – físicas ou jurídicas – que poderão usufruir de todas as garantias asseguradas pelo Código ainda que não tenham adquirido ou utilizado produto ou serviço como destinatário final.

Na prática, o CDC garante a possibilidade de inversão do ônus da prova em favor do consumidor se atendidos os requisitos legais (facilitando a sua defesa em Juízo), a contagem de um prazo prescricional mais favorável, a possibilidade de revisão do contrato que se tornar excessivamente oneroso por fatos supervenientes à contratação, a modificação de cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações desproporcionais, dentre vários outros exemplos.

O microssistema de defesa do consumidor disciplina, inclusive, a conduta do fornecedor que oferece gratuitamente seus produtos no mercado. É o caso, por exemplo, da distribuição de amostras grátis: se alguém sofrer qualquer prejuízo em decorrência do uso destas amostras poderá invocar todas as normas do CDC em seu favor.

Fonte: BERGSTEIN, Laís. A abrangência da proteção do Código de Defesa do Consumidor. Curitiba, Boletim do Escritório Professor René Dotti, ano 7, v. 12, abr.-jun. 2011. p. 8.

Prescrição Vs Decadência

 

Ilustres Defensores,

Amanhã teremos questões de Processo Civil da prova da Defensoria Pública do Rio Grande do Sul 2011, então, desde já, sugiro aos Senhores, antes da realização da prova, a leitura do livro abaixo:

Este livro é muito utilizado pelos professores, mestrandos, doutorandos, graduandos e por profissionais da área do Direito. Ele apresenta conceitos atualizados acerca do Processo Civil com ênfase nos atos do Juiz. Assim, torna-se um livro útil para todos os concurseiros, já que aborda o tema de maneira didática e com pouco mais de 180 páginas.

Para não ficarmos o dia sem estudos, trago abaixo um julgado importante do Superior Tribunal de Justiça:

AÇÃO RESCISÓRIA. PRAZO DECADENCIAL.

Discute-se no REsp se o prazo de dois anos previsto no art. 495 do CPC para a propositura de ação rescisória flui em desfavor de incapazes. Noticiam os autos que os recorrentes, ainda menores de idade, ajuizaram ação de indenização visando à condenação dos recorridos pelos danos morais sofridos em razão da morte de seu avô, em virtude de acidente em que esteve envolvido veículo pertencente a um dos recorridos. O acórdão que julgou o recurso de apelação interposto reformou a sentença para julgar improcedente o pedido. Alegaram, na inicial da ação rescisória, que os fundamentos da improcedência tomaram o pedido relativo ao dano moral como se se tratasse de dano material, pois exigiu a dependência econômica como requisito para acolhimento do pleito. O relator, monocraticamente, julgou extinta a ação rescisória ao fundamento de ter ocorrido decadência. Alegam os recorrentes que, à época, por serem menores absolutamente incapazes, não fluia contra eles prazo, nem de decadência nem de prescrição. Admitido o REsp, o Min. Relator entendeu que o prazo para o ajuizamento da ação rescisória é de decadência (art. 495, CPC), por isso se aplica a exceção prevista no art. 208 do CC/ 2002, segundo a qual os prazos decadenciais não fluem contra os absolutamente incapazes. Esse entendimento foi acompanhado pelos demais Ministros, que deram provimento ao REsp e determinaram o prosseguimento da ação rescisória. REsp 1.165.735-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 6/9/2011.

Em primeiro lugar, trago abaixo o conceito da Ação Rescisória:

Art. 495. O direito de propor ação rescisória se extingue em 2 (dois) anos, contados do trânsito em julgado da decisão.

A contagem do prazo se faz a partir do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo, ainda que esta não tenha admitido recurso. Entretanto, ressalta Teresa ARruda Alvim WAmbier e José Miguel Garcia Medina (Processo Civil Moderno) que tal orientação tem sido excepcionado, contudo, nos casos em que o recurso não tenha sido conhecido em razão de intempestividade flagrante.

Para o concurso da DP-PR é importante saber que a Súmula 249 do Supremo Tribunal Federal dispõe que “é competente o STF para a ação rescisória, quando, embora não tendo conhecido do recurso extraordinário, ou havendo negado provimento ao agravo, tiver apreciado a questão federal controvertida”.

Não obstante, é importante ressaltar, também, que o artigo 488, inciso II do CPC dispõe que a petição inicial deverá ser acompanhada de depósito de 5% do valor da causa a título de multa. Ocorre que quando houver beneficiário da Justiça Gratuita, o STJ entende que este recolhimento não é necessário.

Finalmente, ponto importante analisado pelo acórdão é a previsão do artigo 208 do Código Civil:

Art. 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, I.

Os artigos 195 e 198, por sua vez, disciplinam:

Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.

Art. 198. Também não corre a prescrição:
I – contra os incapazes de que trata o art. 3º.

A prescrição está intimamente ligada com a PRETENSÃO, ou seja, um ‘poder de exigir de outrem uma ação ou omissão’. Segundo Pontes de Miranda, a prescrição seria uma exceção que alguém tem contra o que não exerceu, durante um lapso de tempo fixado em norma, sua pretensão ou ação. São requisitos da prescrição:

a) Violação do direito, com nascimento da pretensão;
b) A inércia do titular;
c) O decurso do tempo fixado em lei.

A prescrição atinge diretamente a ação e, por via oblíqua, faz desaparecer o direito por ela tutelado (o que perece é a ação que protege o direito). A decadência, ao contrário, atinge diretamente o direito e, por via oblíqua, extingue a ação (é o próprio direito que perece).

Na decadência, o prazo começa a fluir no momento em que o direito nasce. Desse modo, no mesmo instante em que o agente adquire o direito já começa a correr o prazo decadencial. O prazo prescricional, todavia, só se inicia a partir do momento em que este tem o seu direito violado.

Também se diz que a prescrição resulta exclusivamente da lei, enquanto a decadência pode resultar da lei (legal), do testamento e do contrato (convencional). O novo Código, contudo, inspirado no Código Civil italiano, optou por uma fórmula segura de distinção, considerando prescricionais somente os prazos taxativamente discriminados na Parte Geral, nos arts. 205 (regra geral) e 206 (regras especiais), sendo decadenciais todos os demais, estabelecidos como complemento de cada artigo que rege a matéria, tanto na Parte Geral como na Especial. Para evitar discussões sobre a prescrição ou não da ação, adotou-se a tese da prescrição da pretensão, por ser considerada a mais condizente com o direito processual contemporâneo.

Para facilitar, a Comissão do Código Civil aduziu: “Logo, se a hipótese não é de violação de direito (quando se exercer, judicialmente, o direito de anular um negócio jurídico, não se está pedindo condenação de ninguém por violação de direito, mas, apenas, exercendo um direito por via judicial), mas há prazo para exercer esse direito – prazo esse que não é nem do art. 205, nem do art. 206, mas se encontra em outros artigos –, esse prazo é de decadência”.

Assim, no caso da Ação Rescisória, em que não há uma pretensão condenatória contra a parte contrária, apenas um direito de Ação para rescindir eventualmente uma decisão, ou seja, é um direito potestativo (sem pretensão), o prazo é de decadência e, portanto, assim como o de prescrição, não flui diante de absolutamente incapazes (CC, art. 208 c/c 198, I).

É isso. Até a próxima.

Correção de Questões de Direito Civil

 

Prezados Defensores,

Após uma conversa com um dos responsáveis pela existência deste blog, ele sugeriu que estudaria com base em questões antigas, notadamente porque não há muito tempo para a prova e teme não dar conta de todo o edital.

Razão assiste ao colega e, portanto, irei tentar programar a análise de algumas questões. Assim, sugiro que façam a prova da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul, sendo que para acessar CLIQUE AQUI !

Apenas para um parâmetro, quem tirar mais de 71 estaria entre os 200 primeiros colocados e, portanto, conforme Edital estaria classificado para a segunda fase. No paraná este número deve aumentar para 600 em razão do número de vagas, ou seja, quem tirar 63 estaria aprovado para a segunda fase.

Não irei analisar a prova de Português (40 questões), notadamente porque não se sabe se será objeto do Concurso no Paraná, ok? Vamos as questões de Direito Civil hoje:

41. Direito Obrigacional.

(A) Segundo o entendimento sumulado do Superior Tribunal de Justiça, os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.

• Resposta: Súmula: 296 - Os juros remuneratórios, não cumuláveis com a comissão de permanência, são devidos no período de inadimplência, à taxa média de mercado estipulada pelo Banco Central do Brasil, limitada ao percentual contratado.

(B) No mútuo feneratício civil os juros remuneratórios são presumidos, não sendo admitida a sua capitalização anual.

• Resposta: Artigo 591, CC – Destinando-se o mútuo a fins econômicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de redução, não poderão exceder a taxa a que se refere o art. 406, permitida a capitalização anual.
  
  *Art. 406, CC – Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

(C) Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la com a utilização dos meios conducentes à exoneração do devedor, sendo que igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, independentemente da oposição deste.

• Resposta: Artigo 304, CC – Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor.
                   Parágrafo único – Igual direito cabe ao terceiro não interessado, se o fizer em nome e à conta do devedor, salvo oposição deste.

(D) O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa, mas quando a obrigação tenha por objeto prestação divisível, o credor poderá ser compelido a receber por partes, ainda que a prestação tenha sido ajustada de forma diversa.

• Resposta: Art. 313, CC – O credor não é obrigado a receber prestação diversa da  que lhe é devida, ainda que mais valiosa.
• Art. 314, CC – Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou.

(E) Havendo pluralidade de devedores na obrigação indivisível, cada um deles se obriga por toda a dívida, não havendo sub-rogação nos direitos do credor, em relação aos demais coobrigados, para o devedor que paga a totalidade do débito.

• Resposta: Art. 283, CC – O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos codevedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito,as partes de todos os codevedores.
• Art. 346, I, CC – A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: I – do credor que paga a dívida do devedor comum.

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42. Incidência dos Institutos da prescrição e da decadência na teoria das invalidades do negócio jurídico.

(A) Segundo o Código Civil, as nulidades, por ofenderem interesse público, podem ser arguidas pelas partes, sendo vedado ao juiz conhecê-las de ofício em processo que verse sobre a validade de determinado negócio jurídico.

• Resposta: Art. 168, CC – As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.
• Parágrafo único: As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.

(B) O negócio jurídico nulo não convalesce pelo decurso do tempo, razão pela qual apenas as anulabilidades estão sujeitas a prazos prescricionais.

• Resposta: Art. 169 – O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.
• Art. 178. É de quatro anos o prazo de DECADÊNCIA para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:
  I – no caso de coação, do dia em que ela cessar;
  II – no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;
  III – no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.
• Art. 179 – Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.

(C) A invalidade do instrumento contratual induz necessariamente a invalidade do negócio jurídico.

• Resposta: Art. 183, CC – A invalidade do instrumento não induz a do negócio jurídico sempre que este puder provar-se por outro meio.

(D) A decretação judicial é necessária para o reconhecimento de nulidades e anulabilidades, pois estas espécies de vícios não têm efeito antes de julgados por sentença.

• Resposta: Art. 173, CC –  A anulabilidade não tem efeito antes de julgada por sentença, nem se pronuncia de ofício; só os interessados a podem alegar, e aproveita exclusivamente aos que a alegarem, salvo o caso de solidariedade ou indivisibilidade.

(E) Respeitada a intenção das partes, é cabível a manutenção do negócio jurídico no caso de reconhecimento de invalidade parcial, a qual não o prejudicará na parte válida se desta for separável.

• Resposta: Art. 184, CC – Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal.

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43. Direitos Reais.

(A) O possuidor com justo título tem por si a presunção absoluta de boa-fé.

• Resposta: Art. 1.201 – É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.
  Parágrafo único: O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.

(B) O possuidor de má-fé detém o direito de ressarcimento pelas benfeitorias necessárias e de levantamento das benfeitorias voluptuárias.

• Resposta: Art. 1.220, CC – Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.

(C) Não é cabível a constituição de usufruto que recaia em bens móveis e em um patrimônio inteiro.

• Resposta: Art. 1.390, CC – O usufruto pode recair em um ou mais bens, MÓVEIS ou imóveis, em um patrimônio INTEIRO, ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os frutos e utilidades.

(D) O contrato de promessa de compra e venda, desde que escrito, confere ao seu titular direito real à aquisição do imóvel.

• Resposta: Art. 1.417, CC – Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.

(E) Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência.

• Resposta: Art. 1.359, CC – Resolvida a propriedade pelo implemento da condição ou pelo advento do termo, entendem-se também resolvidos os direitos reais concedidos na sua pendência, e o proprietário, em cujo favor se opera a resolução, pode reivindicar a coisa do poder de quem a possua ou detenha.

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44. Atos ilícitos e responsabilidade civil.

(A) A ilicitude dos atos jurídicos surge com a violação de direito alheio e a consequente configuração de dano a terceiro, não havendo falar em configuração de ato ilícito no exercício de um direito por seu titular.

• Resposta: Art. 186, CC – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
• Art. 188, CC- Não constituem atos ilícitos: I – os praticados em legítima defesa ou no EXERCÍCIO REGULAR DE UM DIREITO RECONHECIDO.

(B) No sistema brasileiro a indenização é mensurada pela extensão do dano, forte no princípio da restituição integral, não havendo possibilidade de sua fixação e/ou redução pela via da equidade.

• Resposta: Art. 944, CC – A indenização mede-se pela extensão do dano.
  Parágrafo único: Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

(C) Nos termos do Código Civil, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

• Resposta: Art. 931, CC - Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação.

(D) Os pais respondem, mediante a aferição da sua culpa, pelos atos dos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia, o que também ocorre com os empregadores, no que respeita aos atos dos seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.

• Resposta: Art. 932, CC – São também responsáveis pela reparação civil:
  I – os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia.
  (…).
  III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.
• Art. 933, CC – As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.

(E) No sistema da responsabilidade civil objetiva a culpa do ofensor é despicienda, tanto para a fixação do dever de indenizar, quanto para a fixação do quantum indenizatório.

• Resposta: Art. 927, parágrafo único, CC – Haverá Obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implica, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
• Art. 944, CC – A indenização mede-se pela extensão do dano.
  Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização.

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45. Direito das Sucessões.

(A) Na sucessão universal, o direito de propriedade imobiliária transmite-se quando do registro dos formais de partilha no Ofício do Registro de Imóveis.

(B) Conforme regra expressa do Código Civil, são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes, os cônjuges e os companheiros.

• Resposta: Art. 1845, CC – São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.

(C) O testador não pode, mesmo justificando, estabelecer cláusula de impenhorabilidade sobre os bens da legítima.

• Resposta: Art. 1.911, CC – A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.

(D) O direito de representação, no direito sucessório, dá-se apenas na linha reta descendente e ascendente.

• Resposta: Art. 1.852, CC – O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente.

(E) O prazo de decadência para anular disposição testamentária inquinada de coação é de quatro anos, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício.

• Resposta: Art. 1.909, CC – São anuláveis as disposições testamentárias inquinadas de erro, dolo ou coação.
  Parágrafo único. Extingue-se em quatro anos o direito de anular a disposição, contados de quando o interessado tiver conhecimento do vício.

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46. Direito de Família.

(A) Quando não houver, por ocasião do divórcio, acordo entre o pai e a mãe quanto à guarda unilateral do filho menor, será ela concedida preferencialmente para a mãe.

Resposta: Art. 1.584, CC – A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

(B) As causas impeditivas geram a anulabilidade do casamento.

Resposta: Art. 1.548, CC - É NULO o casamento contraído:
I – pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;
II – por infringência de IMPEDIMENTO.

(C) As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato e não união estável.

Resposta: Art. 1.727, CC – As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

(D) O direito do marido contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua esposa prescreve em quatro anos, podendo os herdeiros prosseguirem na ação em caso de falecimento do autor.

Resposta: Art. 1.601, CC – Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.
Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação.

(E) Na curatela, sendo curador o cônjuge, não separado judicialmente ou de fato, não poderá ele ser obrigado a prestar contas.

Resposta: Art. 1.783, CC – Quando o curador for o cônjuge e o regime de bens do casamento for de comunhão universal, não será obrigado à prestação de contas, salvo determinação judicial.

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47. Pessoas jurídicas de direito privado, seu processo de personificação e desconsideração de sua personalidade jurídica.

(A) Não se aplica às pessoas jurídicas a proteção dos  direitos da personalidade.

• Resposta: Art. 52, CC – Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.

(B) A existência legal das pessoas jurídicas de direito privado começa com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, sendo exigível, em regra, autorização estatal para a sua criação e personificação.

• Resposta: Art. 45, CC – Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, QUANDO NECESSÁRIO, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.

(C) Nos termos do Código Civil, a desconsideração da personalidade jurídica exige a comprovação de fraude ou abuso de direito, sendo prescindível, nesses casos, a demonstração de insolvência da pessoa jurídica, mas necessária a prova da má-fé do sócio gestor.

• Resposta: Art. 50, CC – Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

(D) É cabível a desconsideração da personalidade jurídica “inversa”, visando a alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros.

Resposta: “Caracteriza-se a desconsideração inversa quando é afastado o princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para responsabilizar a sociedade por obrigação do sócio, por exemplo, na hipótese de um dos cônjuges, ao adquirir bens de maior valor, registrá-los em nome de pessoa jurídica sob seu controle para livrá-los da partilha a ser realizada nos autos da separação judicial. Ao se desconsiderar a autonomia patrimonial, será possível responsabilizar a pessoa jurídica pelo devido ao ex-cônjuge do sócio.
É comum verificar, nas relações conjugais e de união estáveis, que os bens adquiridos para uso dos consortes ou companheiros, móveis e imóveis, encontram-se registrados em nome de empresas de que participa um deles. Como observa Guillermo Julio Borda, é fácil encontrar, nas relações afetivas entre marido e mulher, ‘manobras fraudatórias de um dos cônjuges que, valendo-se da estrutura societária, esvazia o patrimônio da sociedade conjugal em detrimento do outro (no mais das vezes o marido em prejuízo da esposa) e, assim, com colaboração de terceiro, reduzem a zero o patrimônio do casal’. Não raras vezes, também, o pai esconde seu patrimônio pessoal na estrutura societária da pessoa jurídica, com o reprovável propósito de esquivar-se do pagamento de pensão alimentícia devida ao filho. A aplicação da teoria da desconsideração da pessoa jurídica, quando se configurar o abuso praticado pelo marido, companheiro ou genitor em detrimento dos legítimos interesses de seu cônjuge, companheiro ou filho, constituirá um freio às fraudes e abusos promovidos sob o véu protetivo da pessoa jurídica”. (GONÇALVES, Carlos Robero. Direito Civil 1 Esqueimatizado. Editora Saraiva).

(E) A teoria da desconsideração da personalidade jurídica não alcança as pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não econômicos.

Resposta: Enunciado da IV Jornada de Direito Civil n.º 284 – Art. 50. As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não-econômicos estão abrangidas no conceito de abuso da personalidade jurídica.

Direito do Consumidor–Orçamento Prévio (Hospital-Paciente)

 

Bom dia Defensores,

Sexta-feira é um excelente dia para estudos. Estamos chegando perto do final de semana e alguns irão aproveitar para descansar e outros para correr atrás do conteúdo, já que a cada dia o concurso está mais perto.

Hoje trataremos de algo que é objeto do Defensoria Pública quase todos os dias. É o direito do consumidor no interior de Hospitais. Há Estados em que foram alocados Defensores Públicos dentro destes nosocômios, principalmente porque por diversas vezes há desrespeito ao contido na norma protetiva da coletividade.

Assim, o caso de hoje diz respeito ao Orçamento Prévio:

• ATENDIMENTO EMERGENCIAL HOSPITALAR. DESNECESSIDADE. PRÉVIO ORÇAMENTO.
• O conjunto fático-probatório colhido nas instâncias ordinárias demonstra que o recorrido passeava com sua filha quando ela teve convulsões e, após parar em um posto de gasolina, ambos foram conduzidos por policiais a um hospital privado que prestou atendimento emergencial. Não há qualquer dúvida de que houve a prestação do serviço médico-hospitalar e de que o caso guarda peculiaridades importantes, suficientes para o afastamento, em proveito do consumidor, da necessidade de prévia apresentação de orçamento prevista no art. 40 do CDC, uma vez que incompatível com a situação médica emergencial. Também é inequívoca a existência de pactuação tácita entre o hospital e o pai da menor, que, inclusive, acompanhou-a quando da internação. Assim, não se pode afirmar que não houve contratação apenas por não existir documentação formal da pactuação. A exigência de que o serviço médico-hospitalar fosse previamente orçado colocaria o hospital em posição desvantajosa; pois, se assim fosse, em razão da situação emergencial da paciente, o hospital e seus prepostos estariam sujeitos à responsabilização civil e criminal, pois não havia escolha que não fosse a imediata prestação do socorro médico. Assim, a Turma deu parcial provimento ao recurso especial para anular o acórdão e a sentença, determinando o retorno dos autos à primeira instância para análise dos pleitos formulados na inicial, avaliando a necessidade de produção probatória, dando, todavia, por superado o entendimento de que, no caso, não cabe retribuição pecuniária pelos serviços prestados diante da falta de orçamento prévio e pactuação documentada. REsp 1.256.703-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 6/9/2011.

Como se pode observar, o Juízo Singular e o Tribunal de São Paulo reconheceu que a ausência de orçamento prévio impedia o pagamento das custas hospitalares. Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que este argumento não merece prosperar porque o Hospital estava diante de uma impossibilidade de fornecer o orçamento e, ainda, um parente do consumidor acompanhou todo o procedimento e, em momento algum, questionou a adoção das medidas de urgência.

O artigo 40 do Código de Defesa do Consumidor prevê:

• Art. 40. O fornecedor de serviço será obrigado a entregar ao consumidor orçamento prévio discriminando o valor da mão-de-obra, dos materiais e equipamentos a serem empregados, as condições de pagamento, bem como as datas de início e término dos serviços.

Ocorre que no caso vertente foi utilizado um princípio geral de direito (vedação ao enriquecimento sem causa) que está previsto nos artigos 876, 1.216, 1.220, 1.255 e outros do Código Civil:

• Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe aquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição.
• Art. 1.216. O possuir de má-fé responde por todos os frutos colhidos e percebidos, bem como pelos que, por culpa sua, deixou de perceber, desde o momento em que se constituiu de má-fé; tem direito às despesas da produção e custeio.
• Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela importância destas, nem o de levantar as voluptuárias;
• Art. 1.255. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções; se procedeu de boa-fé, terá direito a indenização.

Entretanto, apesar do Superior Tribunal de Justiça ter considerado a desnecessidade de orçamento prévio, é inquestionável que há obrigação do Hospital de informar a forma de internamento, se particular, conveniado ou pelo SUS. Isto porque é direito do consumidor optar pelo tratamento hospitalar por via pública, o que no caso em tela não é tratado. Assim, colhi uma jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná para mostrar que o vício do consentimento pode acarretar na nulidade do contrato firmado com o Hospital, o que futuramente pode ser aplicado no caso analisado pelo STJ.

• APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DE DESPESAS MÉDICO-HOSPITALARES. PARENTE QUE ASSINA CONTRATO DE INTERNAMENTO HOSPITALAR NA MODALIDADE PARTICULAR NA INTENÇÃO DE AUTORIZAR O ATENDIMENTO DA PACIENTE INTERNADA NA EMERGÊNCIA EM ESTADO GRAVE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE ESCLARECIMENTOS REFERENTES AO DOCUMENTO APRESENTADO PARA ASSINATURA E QUANTO À MODALIDADE DE INTERNAMENTO. CONTRATO FIRMADO SOB COAÇÃO MORAL - IMPOSSIBILIDADE DE GERAR EFEITOS JURÍDICOS. RECURSO PROVIDO.
  (TJPR - 11ª C.Cível - AC 334205-6 - Maringá -  Rel.: Des. Cunha Ribas - Rel.Desig. p/ o Acórdão: Des. Cunha Ribas - Unânime - J. 12.03.2008)

Em suma, no caso acima transcrito a paciente estava em uma maca quando uma familiares chegou e lhe foi solicitado que assinasse um contrato para que ela se submetesse a diversos procedimentos cirúrgicos. Apesar do Hospital ser conveniado ao SUS, o tratamento foi pago como se particular fosse e, portanto, ensejou a referida ação de cobrança. Consta do Acórdão que uma testemunha presenciou o momento em que a requerida assinou o contrato, sem que nenhuma informação a respeito do tratamento particular fosse dada.

Segundo o Desembargador, no caso em tela ocorreu abuso do Hospital, notadamente em razão da ausência de transparência, nos termos do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078 de 1990). Aproveito a oportunidade para transcrever todo o artigo 51:

• Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
• I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;
• II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;
• III - transfiram responsabilidades a terceiros;
• IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
• VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;
• VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;
• VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;
• IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
• X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;
• XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
• XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
• XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;
• XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;
• XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;
• XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

O Eminente Relator destacou que no caso o Hospital sequer colheu a assinatura de duas testemunhas ao contrato que certamente poderiam atestar a forma como foi assinado. Assim, por unanimidade, a Câmara entendeu que houve COAÇÃO em razão da assinatura ter sido aposta em momento de sofrimento de familiar sem provas de que o tratamento seria feito de modo particular, embora o Hospital fosse conveniado ao SUS. Passo a tratar da coação:

O artigo 151 do Código Civil prevê:

• “Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens.
• Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação”.

Analisando-se o artigo acima, pode-se dizer que são requisitos da coação:

• a) Causa determinante do ato;
• b) Grave;
• c) Injusta;
• d) Diz respeito a dano atual ou iminente;
• e) Constitui ameaça de prejuízo à pessoa ou a bens da vítima ou pessoa de sua família.

Conforme disposição do artigo 178 do Código Civil, é anulável o negócio jurídico viciado por coação exercida de maneira moral (isto porque quando for física a doutrina entende que inexiste negócio jurídico), tendo o prazo de 04 (quatro) anos para ser pleiteada:

• Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:
• I – no caso de coação, do dia em que ela cessar;
• II – no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;
• III – no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.

É isso. Dúvidas? Comente!

Até a próxima Defensores.

Não há remição de pena por trabalho em regime aberto

A Lei de Execuções Penais (LEP) não autoriza a remição de pena para o preso em regime aberto que trabalhe. A previsão legal de que o condenado diminua um dia da pena a cada três trabalhados vale apenas enquanto estiver em regime fechado ou semiaberto. A decisão é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Segundo a ministra Maria Thereza de Assis Moura, a lei “é de certo modo clara” ao tratar do assunto. Diz o artigo 126 da LEP: “O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.”

A defesa pretendia, porém, que o STJ aplicasse analogia em favor do réu, diante dos princípios do direito penal e da função ressocializadora da pena. Em pedido de habeas corpus, sustentou que a diferença de tratamento entre os presos em regimes diversos violaria a Constituição Federal.

Estudo

A relatora ressaltou também que a recente alteração na LEP, que passou a admitir a remição por estudo, não influi nesse caso. Diz o novo parágrafo sexto do artigo 126: “O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui liberdade condicional poderão remir, pela frequência a curso de ensino regular ou de educação profissional, parte do tempo de execução da pena ou do período de prova, observado o disposto no inciso I do parágrafo primeiro deste artigo.”

“Embora a nova previsão legal, do parágrafo sexto, tenha permitido a remição, pelo estudo, de parte da pena no regime aberto, tal hipótese não se aplica ao caso em exame, porquanto aqui trata-se de remição pelo trabalho, cuja norma aplicável, a do caput, expressamente delimita a concessão de abatimento aos condenados que cumprem a pena nos regimes fechado e semiaberto, fazendo supor, por consequência, a inviabilidade em relação aos que se encontram no regime menos gravoso”, concluiu a ministra.

Fonte: STJ - Coordenadoria de Editoria e Imprensa

Requisitos do Contrato–Julgado do STJ

 

Ilustres Defensores,

Hoje vou abordar mais de um tema, principalmente porque tem dias que o cansaço bate e não adiante brigar, ou seja, se eu pegar o Código para ler certamente acabarei viajando em pensamento. Sempre que estou nessa condição já sei que não adianta brigar muito e por isso criei o blog, pois assim acabo me dispersando e conseguindo estudar pelo menos o julgado do dia.

Hoje o tema é Contratos! Os contratos de seguro são muito debatidos pelo Superior Tribunal de Justiça, principalmente porque a seguradora sempre cria empecilhos para não pagar o prêmio e apenas aqueles que ingressam no Poder Judiciário conseguem reaver o que lhe é de direito.

Segue o caso abaixo:

• SEGURO. VEÍCULO. NEGATIVA. COBERTURA. CLÁUSULA LIMITATIVA.
• Trata-se de ação de cobrança de indenização securitária cumulada com pedido de indenização por danos materiais e morais contra a seguradora. Noticiou a ora recorrida ter firmado com a recorrente contrato de seguro de veículo e ter sido este roubado sem que, até a data do ajuizamento da ação, houvesse sido recuperado. Aduziu que a seguradora negou o pedido de indenização por suposto descumprimento contratual, justificando a negativa pelo fato de que o condutor eventual utilizava o veículo segurado acima de um dia por semana, independentemente do tempo de uso do veículo. O juízo singular julgou parcialmente procedente o pedido para condenar a seguradora a pagar o valor segurado, bem como indenização no valor de três salários mínimos a título de danos extrapatrimoniais, afastada essa pelo tribunal a quo. A Turma entendeu que as declarações inexatas ou omissões no questionário de risco em contrato de seguro de veículo não autorizam, automaticamente, a perda da indenização securitária. É preciso que tais inexatidões ou omissões tenham acarretado concretamente o agravamento do risco contratado e decorram de ato intencional do segurado. No caso, a circunstância de a segurada não possuir carteira de habilitação ou ter idade avançada, ao contrário de seu neto, o verdadeiro condutor, não poderia justificar a negativa da seguradora. Por outro lado, o fato de o roubo do veículo segurado ter ocorrido com o neto da segurada no interior do automóvel não guarda relação lógica com o fato de o condutor ter ou não carteira de habilitação. Não tendo o acórdão recorrido reconhecido agravamento do risco com o preenchimento inexato do formulário, tampouco que tenha sido em razão de má-fé da contratante, incide a Súm. n. 7-STJ. Soma-se a isso o fato de ter o acórdão recorrido entendido que eventual equívoco no preenchimento do questionário de risco decorreu também de dubiedade da cláusula limitativa acolhida expressamente no art. 423 do CC/2002. REsp 1.210.205-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 1º/9/2011.

Não irei adentrar a especificidade dos Contratos de Seguro, principalmente porque insto implicaria na análise de Responsabilidade Civil cujo tema é muito debatido pela doutrina e jurisprudência, ou seja, não pode ser objeto de prova.

Conceito de contrato: “Contrato é o acordo de vontades que tem por fim criar, modificar ou extinguir direitos. Constitui fonte de obrigação”

São requisitos para validade dos contratos:

a) De ordem geral (comum a todos os atos e negócios jurídicos):

a.1) Capacidade do agente;

a.2) Objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

a.3) Forma prescrita ou não defesa em lei (CC, art. 104).

b) De ordem especial:

b.1) Consentimento recíproco ou acordo de vontades.

Os requisitos de validade dividem-se em três grupos:

a) Subjetivos;

a.1) Na manifestação de duas ou mais vontades e na capacidade genérica dos contraentes; Capacidade de agir em geral.

a.2) Na aptidão específica para contratar; Exige a lei em alguns casos a capacidade especial (outorga uxória, consentimento, etc.).

a.3) Consentimento; Pode ser tácito ou expresso.

b) Objetivos;

b.1) Licitude de seu objeto; Não atenta contra a lei, moral ou bons costumes;

b.2) Possibilidade física ou jurídica do objeto; Deve ser possível, já que a impossibilidade acarreta em nulidade (CC, art. 166, II);

b.3) Determinação de seu objeto. O objeto deve ser determinado ou determinável.

c) Formais;

c.1) Livre; Qualquer meio de manifestação da vontade não imposto pela Lei (CC, art. 107).

c.2) Especial ou solene; É exigida pela lei como requisito de validade.

c.3) Contratual; É a convencionada pelas partes.

Hoje não adentrarei aos princípios contratuais, deixando isso para próxima oportunidade. Esta matéria de hoje foi retirada do livro de Carlos Roberto Gonçalves na obra Direito Civil 1 Esquematizado da Editora Saraiva.

Até a próxima Defensores.

Filiação Socioafetiva - Julgado do STJ

Ilustres Defensores,

Hoje o assunto será investigação de paternidade:

• INVESTIGAÇÃO. PATERNIDADE. MATERNIDADE SOCIOAFETIVA. PARTILHA.
• Trata-se de REsp decorrente de ação originária de ação de investigação de paternidade e maternidade socioafetiva cumulada com petição de herança e ratificação de partilha. In casu, a ora interessada, autora da referida ação, foi acolhida pelos pais adotivos do ora recorrido quando tinha quatro anos de vida, entregue por sua mãe biológica, que não tinha condições financeiras de criar a filha e seus quatro irmãos. Seu registro civil foi providenciado pela mãe biológica somente quando ela já tinha quase seis anos de idade, após solicitação do casal, tendo em vista a necessidade de matricular a criança no ensino regular. O convívio dela com o casal, no mesmo lar, perdurou por 16 anos, terminando apenas com o casamento dela, quando tinha 19 anos de idade. Em 1995, o pai adotivo do recorrido faleceu e, aberto o inventário, cuja inventariante foi a mãe adotiva, nada foi repassado a ela a título de herança. Nesse contexto, entendeu a Min. Relatora que, na hipótese, conspira contra o reconhecimento da filiação socioafetiva a constatada guarda de fato que se depreende da manifesta ausência de atitudes concretas do casal de reconhecer a ora interessada como sua filha adotiva, fato que ganha ainda maior relevo quando comparado com a situação do recorrido, que foi adotado pelo casal. Observou que, mesmo pairando dúvida quanto à natureza efetiva das relações existentes entre o casal e a interessada, o óbito do pai adotivo do recorrido e a subsequente realização do inventário, que teve como inventariante a esposa guardiã dela, trouxeram elementos de certeza no que já era perceptível, o casal não a considerava como filha. Frisou chegar-se a essa conclusão pelo beneficiamento único do recorrido como herdeiro, sem que a inventariante, mãe adotiva do recorrido, agisse de alguma forma para sanar a possível irregularidade e outorgar à ora interessada status de filha socioafetiva do casal. Diante dessas razões, entre outras, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 1.189.663-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/9/2011.

Como de costume, antesde analisar o julgado passo a debater a Investigação de Paternidade prevista nos artigos 1.607 a 1.617 do Código Civil, os quais transcrevo na íntegra:

• Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente.
• 
  
• Art. 1.608. Quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la, provante a falsidade do termo, ou das declarações nele contidas.
• 
  
• Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito:
• I - no registro do nascimento;
• II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;
• III - por testamento, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém;
• IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.
• Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.
• 
  
• Art. 1.610. O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento.
• 
  
• Art. 1.611. O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro.
• 
  
• Art. 1.612. O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconehceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor.
• 
  
• Art. 1.613. São ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho.
• 
  
• Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação.
• 
  
• Art. 1.615. Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação de paternidade, ou maternidade.
• 
  
• Art. 1.616. A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade.
• 
  
• Art. 1.617. A filiação materna ou paterna pode resultar de casamento declarado nulo, ainda mesmo sem as condições do putativo.

Como o assunto versa sobre adoção X guarda, entendo relevante trazer para debate os artigos que sobre isso tratam no Estatuto da Criança e do Adolescente:

• Art. 33. A guarda obriga à prestação de eassistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
• §1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
• §2º Excepcionalmente, deferir-sea a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.

No caso do julgado de hoje, o STJ fez uma relação importante entre filiação socioativa e a intenção de adotar. Isto porque ficou demonstrado nos autos que os supostos adotantes em momento algum tiveram o ânimo de adotar, já que o registro foi feito me nome da mãe biológica e o casal inclusive adotou outra pessoa mais tarde, demonstrando que se também o quisesse teria feito com a Recorrente.

Segundo Fábio Ulhoa Coelho, "Nessa espécie de fialiação, entrecruzam-se duas verdades. De um lado, a verdade biológica, pela qual o filho sabidamente não porta a herança genética do pai ou mãe. De outro, a verdade socioafetiva, manifestada por condutas do adulto em relação à criança ou adolescente, na intimidade da família e nas relações sociais, que se assemelham às de qualqeur outra filiação. Nessa espécie de fialiação, averdade socioafetiva prepondera sobre a biológica (Fachin, 2003a:22/30). Se o marido ou companheiro da mãe sabe não ser o genitor do filho dela, mas o trata como se fosse o pai, do vínculo de afeto surge o da filiação. Igualmente, se a esposa acolhe o filho que o cônjuge teve em relacionamento extraconjugal e o cria e educa como dela, vira mãe do rebento."

Nestes casos, o pai não tem mais direito à negatória de paternidade fundada na inexistência de transmissão de herança genética, já que cuidou de alguém como se fosse seu filho, estabelecendo-se, portanto, a filiação socioafetiva. A jurisprudência vem aceitando esta teoria em razão do aumento de casos de rompimento de casais, em que o pai ao sair do lar conjugal também pretende o rompimento dos vínculos afetivos, já que não havia herança biológica.

Todavia, Fábio Ulhoa Coelho descata em sua obra exatamente o ponto tratado no acórdão:

• "A filiação socioafetiva constitui-se pela manifestação do afeto e cuidados próprios das demais espécies de filiação entre aquele que sabidamente não é genitor ou genitora e a pessoa tratada como se fosse seu filho".

Finalmente, é importante ressaltar que nos casos de lide diversas, como troca de bebês e outros temas assim relacionados, a jurisprudência não concede prioridade para a filiação socioafetiva, determinado a "destroca" para se adequar aos preceitos biológicos/genéticos.

Honorários Advocatícios (Reforma - Visão do STJ).

Futuros Defensores,

Hoje a análise de Julgado do STJ será feita novamente em Processo Civil. Como de costume, antes de tudo faço um histórico a respeito do tema, que hoje é “honorários advocatícios”.

Os honorários advocatícios, apesar do que muita gente acha, são devidos contra a Defensoria Pública, entretanto, por força do artigo 178, inciso IV, da Lei Complementar Estadual n.º 136/2011 é vedado ao Defensor receber diretamente esta verba honorária:

Art. 178 – Aos membros da Defensoria Pública do Estado do Paraná é vedado:

(...)

IV - receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais, em razão de suas atribuições;

A Lei Complementar Federal n.º 80/1994, ao tratar das proibições do Defensor Público dos Estados, também traz expressa vedação ao recebimento de honorários diretamente pelo Defensor Público:

Art. 130. Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos membros da Defensoria Pública dos Estados é vedado:

I - exercer a advocacia fora das atribuições institucionais;

II - requerer, advogar, ou praticar em Juízo ou fora dele, atos que de qualquer forma colidam com as funções inerentes ao seu cargo, ou com os preceitos éticos de sua profissão;

III - receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais, em razão de suas atribuições;

IV - exercer o comércio ou participar de sociedade comercial, exceto como cotista ou acionista;

V - exercer atividade político­partidária, enquanto atuar junto à Justiça Eleitoral.

No artigo acima também contém a proibição do Defensor Público de Advogar, sendo este o motivo de tantas brigas para que os Defensores não sejam responsáveis por pagar a anuidade da OAB, já que possuem Corregedoria própria e sequer podem advogar em procedimentos administrativos ou judiciais próprios ou de terceiros.

Em pesquisa na Lei Complementar Estadual n.º 136/2011 constata-se as seguintes menções às verbas honorárias:

Art. 4º – São funções institucionais da Defensoria Pública do Estado do Paraná na orientação jurídica e defesa dos necessitados, na forma do artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, dentre outras:

(...)

XX – Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença;

Art. 42 - Aos Defensores Públicos do Estado incumbe, genericamente, o desempenho das funções de orientação, postulação e defesa dos direitos e interesses daqueles juridicamente necessitados, competindo-lhes especialmente:      

(...)

XV – requerer o arbitramento e o recolhimento ao Fundo Próprio da Defensoria Pública do Estado do Paraná dos honorários advocatícios, quando devidos;

Art. 230 - Constituem receitas do Fundo de Aparelhamento da Defensoria Pública do Estado do Paraná:

(...)

II - honorários advocatícios percebidos por Defensores Públicos do Estado no exercício de atividade judicial;

Agora, passo a análise do Julgado do Superior Tribunal de Justiça:

EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO.

Trata-se de REsp em que a discussão cinge-se em definir se é possível, em execução de título judicial, a revisão do valor fixado a título de honorários advocatícios na sentença da fase de conhecimento e, em caso afirmativo, se, na hipótese em questão, a verba foi arbitrada de modo exagerado. A Turma reiterou não ser possível revisar, em execução, o valor de verba honorária fixada na sentença transitada em julgado, proferida na fase de conhecimento. Observou-se que, na hipótese, não se está diante de simples erro material, exsurgindo claramente da sentença relativa à fase de conhecimento que o juiz fixou os honorários advocatícios com base no § 3º do art. 20 do CPC, opção escorreita, visto que sua decisão, ainda que sujeita à liquidação, foi evidentemente de cunho condenatório, não se cogitando da incidência da regra do § 4º do mesmo artigo. Registrou-se ainda que, não bastasse o fato de a decisão em questão estar coberta pelo manto da coisa julgada, verifica-se que o TJ também incidiu em equívoco ao, tendo admitido que os honorários haviam sido arbitrados com base no § 3º do mencionado artigo, ter reduzido a verba para valor aquém do limite mínimo de 10% previsto no dispositivo legal. Assim, a Turma negou provimento ao recurso da instituição financeira e deu provimento ao da outra parte para determinar que a execução dos honorários advocatícios dê-se com base no percentual de 10% do valor da condenação imposta na respectiva fase de conhecimento. Precedentes citados: REsp 886.178-RS, DJe 25/2/2010; REsp 1.105.265-SC, DJe 22/10/2009; REsp 1.017.273-SC, DJe 17/11/2008; REsp 289.065-SP, DJ 13/3/2006; REsp 462.742-SC, DJ 31/5/2004, e REsp 226.873-PR, DJ 19/12/2003. REsp 1.148.643-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 6/9/2011.

O acórdão trata da disposição contida no artigo 20 do Código de Processos Civil, cujo conhecimento se faz importante:

Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Essa verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em casa própria.

§1º O juiz, ao decidir qualquer incidente ou recurso, condenará nas despesas o vencido.

(...)

§3º Os honorários serão fixados entre o mínimo 10% (dez por cento) e o máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, atendidos:

a) o grau de zelo do profissional;

b) o lugar de prestação do serviço;

c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.

Importante também mencionar as súmulas a respeito do assunto:

Súmula 14 - STJ. Arbitrados os honorários advocatícios em percentual sobre o valor da causa, a correção monetária incide a partir do respectivo ajuizamento.

Súmula 105 - STJ. Na ação de mandado de segurança não se admite condenação em honorários advocatícios.

Súmula 201 - STJ. Os honorários advocatícios não podem ser fixados em salários-mínimos.

Súmula 345 - STJ. São devidos honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, ainda que não embargadas.

Súmula 453 - STJ. Os honorários sucumbenciais, quando omitidos em decisão transitada em julgado, não podem ser cobrados em execução ou em ação própria.

No tema em destaque, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que qualquer omissão do Magistrado na sentença permite a interposição de Embargos de Declaração (CPC, art. 535, inciso II), razão pela qual não se pode a Corte Superior revisar a verba honorária.

Ocorre que há muitas decisões dos Tribunais que revoltam os Advogados, e com razão, já que Magistrados estão entendo que ser possível reduzir os honorários advocatícios exclusivamente porque se encontram muito elevados, embora fixados no patamar mínimo de 10%. Em razão disso, o STJ já pacificou o seguinte entendimento:

O STJ possui entendimento pacífico no sentido de que apenas nas causas sem condenação é que se mostra viável a fixação de honorários advocatícios aquém ou além dos limites previstos no art. 20, § 3º, do CPC, ressalvando-se apenas as ações em que for sucumbente a Fazenda Pública. Confiram-se, à guisa de exemplo, os seguintes precedentes: REsp 1.046.110⁄MG, 3ª Turma, minha relatoria, DJe de 27.02.2009; AgRg no REsp 986.347⁄RS, 5ª Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 07.04.2008; e AgRg no REsp 604.304⁄DF, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 01.07.2004.

Este foi o caso do Julgado de hoje. O Banco sequer recorreu da verba honorária imposta e os Desembargadores do TJ/MS reduziram-na violando o disposto nos artigos 460 e 471 do Código de Processo Civil:

Art. 460. É defesa ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.

Art. 471. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo:

I - se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;

II - nos demais casos prescritos em lei.

Finalmente, apenas para trazer algo novo para os Advogados que já estavam familiarizados com este entendimento do STJ, ressalto que a Lei 1.060/50 delimite percentual diverso do Código de Processo Civil para os casos de assistência judiciária gratuita (vencedora):

Art. 11. Os honorários de advogados e peritos, as custas do processo, as taxas e selos judiciários serão pagos pelo vencido, quando o beneficiário de assistência for vencedor na causa.

§ 1º. Os honorários do advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença.

§ 2º. A parte vencida poderá acionar a vencedora para reaver as despesas do processo, inclusive honorários do advogado, desde que prove ter a última perdido a condição legal de necessitada.

É isso.

Até a próxima Defensores.